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物债二分体系下的物权法定

张鹏苏州大学法学院副教授

在我国，物权法定原则合理性相关争论并未因为《物权法》的颁布而消灭，然在相关研究中，似乎忽略了一个重要研究视角，即在潘德克顿法律体系下，物债二分体系的区分和对立对于物权法定原则的证成具有前提性价值，而后者对于前者也具有重要的支撑作用。
　　物权债权的区分与对立是潘德克顿法律体系的重要标志。但随着法学研究的深入和现代社会的发展，这种区分受到了一系列的挑战，甚至有学者提出了“物权债权的同质同化”。根据通说，判断物权的标准有“支配性”和“绝对性”两个要素。然以现实规范检验，无论从哪个要素出发，似乎都无法准确界定物权概念，以及区分物权和债权。以支配性要素检验。一方面，对物的支配就是物权吗？借用人对于物的占有、使用显然是一种支配，但借用人对于物的权利不是物权，而只能是债权。另一方面，有时非对物的支配却被归入物权之列。如“土地上的物上负担”，再如“物权性先买权”，甚至于抵押权中，“物权人也不能直接支配标的物”。以绝对性要素检验。一方面，某些物上的权利虽有绝对性，但未必是物权，如预告登记请求权。另一方面，通常称为物权的权利，有时却未必具有绝对性。如日本，未登记的物权不是绝对权。承租人对于租赁物的使用权既具有支配性，也具有绝对性，但我们仍然是将其定义为债权。
　　物权和债权的区分最早起源于罗马法上的对人之诉（actio in personam）和对物之诉（actio in rem）。萨维尼认为，“这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人。”在注释法学派、人文主义法学和自然法学中，“对人权”（ius in personam）和“对物权”（ius in re）成为主观权利的基本分类。但它们之间区分的标准不是对物的支配或对人的请求，而是权利所指向的义务人是“相对”或是“特定”。
　　在18、19世纪，以萨维尼为代表的潘德克顿学派在将“对物权”、“对人权”转轨为“物权”、“债权”时，一方面固守注释法学以来的物权绝对性、债权相对性，另一方面又重新诠释两者的本质：物权为对物的支配、债权为对人的请求。即：物权为支配权且绝对性；债权为请求权且相对性。在支配权、请求权、绝对权、相对权两组四种要素的组合中，除了绝对的支配权（物权）、相对的请求权（债权）两种情形外，还可能包括绝对的请求权、相对的支配权。但是，潘德克顿学派错误地将债权和物权进行了概念化思考，认为特定物之上存在的财产权就只有“相对的请求权（债权）”和“绝对的支配权（物权）”这两种权利。为了实现物权债权的区分与对立，德国民法采纳了一系列举措予以巩固和强化，物权法定原则也是服务于这一目标产生的。
　　潘德克顿体系如此僵化理解物权债权区分的原因是：萨维尼摆脱了《法学阶梯》“非真正的”体系，而形成了物权、债权、婚姻家庭权、继承权的新型私权体系。但是，家庭关系和债都是针对特定人的，均具有相对性，如果将物权和债权的本质仍然定性为绝对性/相对性，那么，“就很容易将两种关系作为同一种关系，即将家庭作为一种债”。为了区分婚姻家庭权和债权，故萨维尼以支配性、请求性来分别定义物权、债权本质，当然，物权绝对性和债权相对性还是被路径依赖地延续下来。
　　既然“绝对的支配权”、“相对的请求权”并不能完全区分现实规范中的物权和债权，潘德克顿体系实践中，实质上是机械地依照物权法定原则，看其是否在法定物权名单之列，在者，为物权，不在者，则为债权。
　　当然，我们应当看到，德国民法典制定时，物权法定原则还担负着整理封建物权，确立“绝对所有权”观念的法政策功能。但有趣的是，法国民法典虽然也承担相同历史使命，但由于没有物权债权区分，故也没有引入物权法定原则。
　　依照物权法定原则，当事人违反物权法定创设新型物权种类和内容的，除非违反法律或公序良俗，在当事人之间仍然具有法律约束力。因此，物权法定的核心并不在于禁止当事人就特定物上的支配利用方式进行自由约定，而在于禁止当事人就特定物的支配利用方式的约定能够自由地取得对抗第三人的绝对效力。换言之，物权法定规范的重心不在于物权的种类和内容，而在于“具有对抗第三人效力的权利必须限于法律规定”。不仅是“物权”具有绝对效力需要法定，其他权利具有绝对效力也需要法定。在缺少法律规定的情况下，《民法通则实施意见》第118条赋予了承租人优先购买权以绝对效力，因此，最高院以“违反《物权法》中的物权法定原则”为由废止了该条司法解释，并于《审理房屋租赁合同司法解释》（2009年）中将承租人优先购买权定性为债权效力。
　　长期以来，物权法定原则阻碍新型物之利用方式产生的弊端一直遭受广泛批评。在国外，让与担保、所有权保留、期待所有权等新型物权类型在法定物权种类之外，逐渐生成。在我国，《物权法》颁布之后，物权法定原则其实也没有得到严格贯彻，“经济适用住房购房人有限产权”、“约定优先购买权”、“约定回购房屋”、“商铺承租权质押”、“后让与担保”等各类非法定物权以各种样态得以登记或现实存在。与此同时，我们也发现，囿于物权法定观念及其相关制度的束缚，社会公众对于物之利用的新型需求似乎难以完全实现。诸多学者也提出了种种“物权法定缓和方法”。目前，各国或地区唯一实际采行的做法是：通过“承认习惯物权”弥补物权法定不足，如韩国民法典第185条、台湾地区民法典第757条（2010年新增设）。然这一方案存在悖论：在物权法定原则的限制下，社会生活中新的物之利用方式的物权效力难以得到公认，而物权效力共识的缺失必然导致习惯物权难以顺利生成。
　　实际上，特定物上存在的物权或债权，本质上都体现为权利人对特定物的一种“支配力”。这里的“支配力”包括但不限于对于物的现实的占有支配，还包括对于物的归属、处分、限制等方面的法律支配。表面上看，债权人是对于债务人享有一定的权利，但实际上，这只是一个中介，债权人在债权“不履行的场合，可以扣押债务人的财产”，“债权对债务人的物，间接地涉及到支配。”除了典型的债权（请求权）之外，各种特定物之上存在的一切权利类型，本质上都是对于特定物一定程度的“支配力”，优先购买权、所有权保留中买受人期待权、分时度假所有权等，无不如此。
　　关于物权的绝对效力，首先需要澄清一个观念：债权具有平等性不是绝对的，就特定物上存在的多个债权而言，由于特定物的不可分性，债权平等根本就只是一个“传说”，而必须依照一定规则确定优先顺序（绝对效力）。如多重买卖纠纷，本质就是数个买卖合同之间“发生效力相互排斥”，而最高院制定的若干司法解释其实就是为了解决“多重买卖合同的实际履行顺序”问题。
　　对于物权绝对效力的效力来源，许多教科书将其归结为“物权系对物之直接支配”。但果真如此吗？依照法制精神，任何法律效力的取得都源于法律的授予。权利绝对效力的取得与否，同样源于法律的授予，而非物权支配性的当然使然。第一，法律会基于特定政策考量决定特定物上权利的先后次序。例如，因为物权为支配权，考虑到占有秩序的维持，故一般规定：物权优先于债权、在先物权优先于在后物权。再如，为了确保浮动抵押财产的可流通性，《物权法》规定，“在先的浮动抵押权人”不得对抗“在后的正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的所有权人”。第二，特定物上权利的创设人应当可以自主决定是否授予权利以绝对效力（优先效力）。物的权利人在物上创设两个或多个依附于该物的权利，并决定赋予某个权利以绝对效力（优先效力），应是权利人自由意志的体现。权利创设人是否授予相关权利以绝对效力（优先效力），可以通过登记的方式予以确定、公示。实际上，赋予权利创设人此项权力，也是目前法律制度中的一个通例。1794年《普鲁士一般邦法》所采纳的物权自由创设主义实质内涵也正在于此。
　　在我们重新思考现行物权债权区分标准，以及物权法定原则的取舍时，必须正视的一个问题是：若完全否定现行物权债权观念和物权法定原则，“既有的许多民法制度恐怕会失去作用，众多的民法理论可能需要改写。”第一，传统的物权债权区分标准一定范围内还是具有其科学性的。就非特定物债权而言，其和物权之间，其实还是存在传统民法所认定的区分要素的，一为支配权，一为请求权，一为绝对权，一为相对权。第二，在取消物权法定原则后，必然否认现行物权债权分类；而在否认物权债权区分对立理论后，物权编债权编区分将不复存在；而如果物权编、债权编没有了，总则编恐怕也就不需要了。我们将面临整个民法典体系崩溃的危险。
　　基于以上研究，我们提出“物权”开放创设的基本设计思路：
　　第一，维持物权债权作为财产权的基本分类。维持物权绝对性、债权相对性、物权支配权、债权请求权的基本认知。维持物权法定原则，法定物权之外的权利，原则上为债权。
　　第二，就特定物债权而言，开放债权登记，债权经登记后，取得对抗第三人的绝对效力。原则上，所有围绕特定物，对于特定物享有一定“支配力”的法定物权之外的“债权”，均可以进行该登记。这一设计思路，实际上已经广泛地为各国或地区法律所采用。只不过，目前能够取得登记资格进而登记的“债权”只能限于法律规定的情形。本文创新之处在于，取消个别授权，一概认定特定物上存在的法定物权之外的债权均具有登记能力，只要当事人申请，登记机关即应当将其记载进登记簿。当然，相关权利内容还是应当以不违反法律强制性规定和公序良俗为原则。（在相关动产登记公示制度解决前，可不对动产物权问题做特别修改，即仍然维持目前的物权法定原则）具体而言，在将要制定的“不动产登记法（条例）”上可将登记对象设计为：“除法律规定的物权及内容外，当事人有关不动产利用、处分、限制的约定，在不违反法律和公序良俗的情况下，经登记，可以对抗第三人”。
　　第三，维持物权优先于债权原则，即特定物上的物权具有绝对效力，可以对抗相应债权。该原则中的“物权”，既包括法定的物权，也包括经登记后取得绝对效力的“法定物权之外的债权”；该原则中的“债权”泛指一切法定物权之外的债权。当然，在法律基于特殊的政策考量情况下，也可以做出适当的特殊安排。
　　第四，维持在先物权优先于在后物权原则，即特定物上的在先物权可以对抗在后物权，具有绝对效力。这里的“在先”或“在后”物权，均既包括法定的物权，也包括经登记后取得物权效力的“法定物权之外的债权”。“法定物权之外的债权”经登记后已经“物权化”，故应当与法定物权同等对待。当然，在法律基于特殊的政策考量情况下，也可以做出适当的特殊安排。

注释:
本文系司法部项目“《物权法》背景下的物权法定与非法定物权”（项目编号：09SFB2034）研究成果，同时受苏州大学东吴公法与比较法研究所资助。