兰泉谈劳务派遣（九）

为规避变更劳动合同期限的诸多问题

《劳务派遣暂行规定》的出台，让很多用人、用工单位想到的是修改劳动合同期限到2016年2月，规避劳务派遣比例限制。笔者认为要做到这一点将有诸多问题一一呈现：
一、劳动合同期限协商变更的问题
对协商变更劳动合同期限，笔者不得不想到之前在《劳动合同修正案》实施前后就有用人、用工单位在修改劳动合同、劳务派遣协议订立时间。这一次同样在《劳务派遣暂行办法》实施后要与劳务派遣员工协商变更劳动合同期限，将变更劳动合同的时间倒签到2014年3月1日前，对HR而言将是一个巨大的挑战。如果劳务派遣员工基于种种原因不得不“认可”，或许对HR而言比较欣慰。但同时又在劳务派遣员工心中留下一定的阴影，这种阴影今后会发展成什么状况现在谁也无法预测。

如果劳务派遣员工不同意变更，双方劳动合同又可能在2014年6月30日或者2014年12月31日到期，必然要解决的或是用工单位与原劳务派遣员工签订劳动合同或者进行劳务外包。但让用人、用工单位HR头疼的是在限制比例内的劳务派遣员工如果要求签订无固定期限劳动合同，劳务派遣公司不同意签订而终止劳动合同的话（《劳务派遣暂行办法》未限制劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同，笔者认为在2008年《劳动合同法》实施以后第三次或者今后三次以上x次签订劳动合同的情况下，劳动者均有权要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，而不是仅限于第三次签订劳动合同时劳动者才有权提出签订无固定期限劳动合同的要求）用人单位将承担支付赔偿金或者劳动者要求继续履行劳动合同的责任。

二、“辅助性”岗位认定的问题
要变更劳动合同期限事实上还有一个问题摆在用人、用工单位面前，即“辅助性”岗位的认定。到目前为止，很多HR认为“辅助性”岗位具有很大的操作空间，既然《劳务派遣暂行办法》赋予了用工单位进行确认，哪些岗位属于“辅助性”岗位应该由用工单位说了算。

对于这种理解笔者认为在“辅助性”岗位概念比较明确的情况下，用工单位对“辅助性”岗位的认定必须慎重，笔者也认同全国人大相关人员所称的后勤服务岗位属于辅助性岗位【见全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著《劳务派遣制度解读与法律适用》（中国法制出版社2013年3月第一版）第41页解释：“辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些生产经营单位中的保安、保洁、炊事等后勤服务岗位等”】。同时对“辅助性”岗位的概念进行分析的话，笔者认为用工单位的党委、工会、共青团岗位职工也可能列入“辅助性”岗位的范围。而涉及公司业务的直接、间接辅助部门的岗位要列入“辅助性”岗位应重点分析、讨论，否则一旦认定错误用工单位将独自承担法律风险。

《“辅助性”岗位认定办法》或者《劳务派遣暂行办法实施细则》笔者也相信人社部已制定了相应的规定，能否在2014年5月1日前出台关键看正在召开的两会代表的态度。如果劳务派遣特别是“辅助性”岗位认定问题成为两会代表重点议论的话题，笔者相信在2014年5月1日《劳务派遣暂行办法实施细则》或者《“辅助性”岗位认定办法》将正式实施，“假外包、真派遣”的苗头将可能得到一定的扼制，用人、用工单位现在为规避修改劳动合同期限也将可能成为发生纠纷的焦点。

三、修改《劳务派遣协议》期限问题
为配合修改劳动合同期限《劳务派遣协议》也要同时修改期限，由于《劳务派遣协议》的约定期限制约着劳动合同期限，因此不同时修改《劳务派遣协议》期限将不可能存在对劳动合同期限进行变更的问题。

四、可能即将面临的劳动争议、行政处罚
现在用人、用工单位有规避法律法规的需求，也与相关部门的态度有直接关系。相关部门基于本地区用工的需求，对用人、用工单位的部分违规行为采取不告不理、甚至告了也不理原则。
如果劳务派遣员工不同意变更劳动合同期限而发生劳动争议的话，用人、用工单位将陷于劳动争议的漩涡中。如果发生“群体性”劳动争议，用人、用工单位的处境将更加艰难。
同时劳务派遣员工对用人、用工单位的违法违规行为进行举报并要求人社部门进行处罚的话，用人、用工单位由于规避行为比较明显，人社部门不处罚也将面临被提起行政不作为的诉讼。如果按照《劳动合同法》第九十二条进行处罚，用人、用工单位将付出沉重的代价。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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