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论我国遗嘱继承法律制度之完善

滕威**

随着我国经济与社会的进一步发展，以遗嘱继承作为继承方式的实例将会越来越多，而我国现有法律所规定的遗嘱继承制度的不足之处也将进一步被扩大，从而严重滞后于现实的发展。因此，对于我国遗嘱继承法律制度予以完善是当今社会发展的一个现实要求。

一、提高遗嘱继承在民法中的地位

自1985年我国《继承法》颁布以来，到目前已实施超过20多年，而这20多年也是我国经济社会发展最为迅速、社会变化最为巨大的阶段。因此，诞生于20多年前的现行《继承法》不可避免的显现出了某些缺陷和滞后性。同时，随着人们财产观念的不断更新，我国民众的继承习惯也在逐渐的发生变化，以遗嘱继承作为继承方式的实例也再不断增多，且在具体的实务操作中出现了许多新情况、新问题。为此，多数民法学家主张在未来的民法典中加设继承编，且将遗嘱继承作为继承方式的一项重要内容予以列明。

从目前部分学者提出的“民法典建议稿”的具体内容来看：徐国栋教授在其主持的绿色民法典草案继承编中将继承法设为第四分编，总条文数共达539条之多，是到目前为止所有学者所呈建议稿中有关继承制度内容最为丰富的一部，且在基本结构与具体制度设计上与其他学者的建议稿及现行法差异颇多。其将“遗嘱继承”分设441个条文，在整个草案中占据最多的内容，并设立了一系列非常详尽的操作制度来为遗嘱继承的进行构建了一套切实可行的具体实施规则。[①]张玉敏教授在其主持的中国继承法立法建议稿中阐明，该建议稿是直接针对继承立法的一个专门化建议。该建议稿共设71个条文，分为五章。其中，“遗嘱”一章分设20个条文，列为三节，在整个建议稿中占据了是、除总则一章以外最多的内容。[②]梁慧星教授在其主持的中国民法典继承编学者建议稿中认为，继承制度以专编的形式呗安排在该建议稿的第七部分，其中“遗嘱处分”一章共有35个条文，共分六节，在整个继承制度中占据了最多的内容。而在“一般规定”一节中，该建议稿规定了遗嘱自由和遗嘱合法两项基本原则，并在其中设立了“特留份”制度。[③]王利明教授在其主持的中国民法典学者建议稿继承编中将继承制度以专编的形式安排在第四部分，并分五章共设137个条文对其予以展开。其中，“遗嘱”一章共有60个条文，分为六节，是整个继承制度中内容最多的部分，且在第一节便规定了“特留份”制度。[④]

我们认为，以上学者在对我国民法典的构思中将遗嘱继承放置如此重要的地位是一种符合现实生活的理性态度。因此我们建议，在未来的我国民法典中应将继承法规范作为该法典中的一编来予以设置，因为“这已成为我国法学界学者们和立法者的共识。”[⑤]与之前的继承法单行法规立法模式相比，将继承法专门设编并纳入民法典之中立法体例具有更多优势。首先，继承对公民而言是一项重要的民事权利，而将继承制度置于民法典中设置专编加以规范，体现出了民法保护公民财产继承权利的客观性。其次，继承法律关系是平等民事主体之间基于一方当事人死亡的事实而对财产予以转移的权利义务关系。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现了民法调整平等民事主体之间财产关系的统一性。第三，从民事制度的内在关联来看，继承的行使和保护与民事主体制度、民事法律行为和物权、债权甚至知识产权制度都密切相关。因此，将继承法律制度置于民法典中加以规范体现出了民法在保障民事主体实现财产权利方面与各制度之间的内在关联性。第四，继承制度是一项具体的民事法律制度，重在实施的有效性。将继承法律制度置于民法典中加以全面规范，体现出民法保护财产继承权规则的实用性。

二、遗嘱继承立法的指导原则及模式选择

由于中国经济社会的快速发展，人们的私有财产迅速增加，遗嘱继承这一反映继承法发展趋势的继承方式将成为继承制度的一项重要内容。因此，建立一套既能保证遗嘱人权利正常行使，又能与其他家庭成员的利益及社会利益协调共存的遗嘱继承法律机制势在必行。

在选择遗嘱继承的具体模式之前，应确立该制度设立的基本指导思想，即确立有限自由的权利定位观。首先，保护公民遗嘱自由是国家法律的一项基本任务，国家对公民私有财产保护的程度反映了该国法制完善的程度。我国长期计划经济的实践证明，在缺乏权利自由的法律体制下，极大的限制了经济发展乃至社会进步的空间。因此，在国家层面保障公民的遗嘱自由是我国法律制度发展的必然要求。当然，正如前文所述，公民的遗嘱自由在家庭利益和社会利益之前将受到一定程度的限制，但这种限制只有在公平正义原则的前提下才产生效用。确保公民的遗嘱自由并在此基础上完善公民遗嘱自由的法律保护机制，不仅有助于促进我国市场经济的顺利发展，也有助于契合目前经济体制发展的潮流。其次，遗嘱人的自我限制是遗嘱自由生效的必要前提。我们知道，遗嘱人在享有法律所赋予他的遗嘱自由的同时，还应对家庭利益、社会利益予以必要的关注。遗嘱继承是建立在家庭伦理基础之上一种继承方式，在我国，血缘家族观念有着特别浓厚的基础，当代中国的市场经济虽然已由较大发展，但家庭作为社会的基本单位仍要承载着太多的社会责任。因此，以尊重家庭利益、社会利益为前提的遗嘱自由才能在中国具有现实的可操作性。

对于遗嘱自由限制的模式选择，我们认为至少存在两种方式。一种方式是通过确立“特留份”制度来限制遗嘱自由，对这一制度本文将在从微观角度对现有遗嘱制度予以完善的内容部分予以详述，此处不再赘述。另一种方式是以公序良俗原则来对遗嘱自由进行必要的限制，以确立遗嘱权利实现的实质正义。

公序良俗原则是在私法自治的大背景下发挥作用的，其主要功能在于使整个社会环境中最基本道德不被契约自由的无限制使用所侵害，它是一种契约自由过程中对于利益平衡的工具。在具体操作过程中，学界已有成果一般认为，判断法律行为有无违反公序良俗，是由多重因素共同构成的。“判决在审核行为有无违反公序良俗时，有必要对该行为从其内容、动机及目的性所得出之整体性，作整体衡量。”“如果法律行为违反公序良俗的性质十分明显，则仅依法律行为之外在内容，即有违反公序良俗之情事存在时，不论当事人之主观如何，其行为均为无效。”“法律行为是否违反公序良俗，如无法直接由其内容判断时，则可由目的及情况研判。此时客观之违反公序良俗要素，并不足够，必须附加主观要素，才能使法律行为违反公序良俗。”[⑥]依据黄立教授的观点可知，对于是否违反公序良俗的判断是一个综合多重要素的整体判断，如法律行为的动机、内容、目的及主观因素。同时，在对一个法律行为是否违反公序良俗原则进行具体判断时，应先客观判断其内容，如若内容违反公序良俗，则一般会直接导致行为整体违反公序良俗。另外，如若无法单独就内容进行客观判断，则须对行为动机、目的予以主观判断。此时，必须有力的说明主观上影响自己认为其违反公序良俗的行为的具体要素。因此，对于遗嘱行为是否涉嫌违反公序良俗原则，首先应先对遗嘱行为的内容予以审查，如若发现无法就遗嘱行为内容判断其违反公序良俗，其后才考察遗赠行为的动机，如通过这两方面皆能认定遗嘱不违反公序良俗，则遗嘱有效。

三、主体完善：对遗嘱人、继承人与债权人权利保护的强化

就遗嘱人遗嘱能力的制度完善而言，为适应遗嘱继承制度当前的实际需要，有必要对我国《继承法》中有关遗嘱能力方面的规定作出调整。具体而言，第一，对于未成年人遗嘱能力的问题，中国人民大学民商事科学研究中心主编的《中华人民共和国民法典》草案(学者建议稿)第54条指出：“无行为能力人，除本法另有规定外不得订立遗嘱。宣告为无民事行为能力或限制民事行为能夕的精神病人，不得订立遗嘱。已满十六岁的未成年人，可以订立遗嘱。”[⑦]我们认为，这一观点是值得支持的。在今后民法典继承篇的制定或修订《继承法》的过程中，法律应赋予一部分未成年人享有遗嘱能力。此不仅符合我国社会生活的实际情况，也与世界上多数国家所规定的遗嘱能力年龄小于行为能力年龄的作法相一致。

第二，我国《继承法》虽然未完全禁止存在生理缺陷的成年人享有遗嘱能力，但在其立遗嘱的方式上并未做详细规定。一般认为，民事行为能力的具有仅与年龄及精神健康状况存在关联，而其他状况一般不影响民事行为能力的享有。因此，具有完全民事行为能力的成年而无精神疾病的聋、哑、盲人当然享有遗嘱能力。然而由于生理条件所限，在许可其以遗嘱处分自己的财产之前，应当设置特殊条款为他们设立遗嘱提供便利，法律应承认其效力。

罗马法禁止聋哑人以要式买卖的方式设立遗嘱，理由是要式买卖需要对话，而他们要么听不到别人讲话，要么自己不能讲话。但是书面遗嘱出现以后，可以用书面遗嘱处分自己的遗产，享有遗嘱能力。但生来又聋又哑的人，无遗嘱能力。世界各国一般都承认上述人具有遗嘱能力，但往往对其设立遗嘱的方式作出特别的规定，如《法国民法典》规定，单纯哑者虽不能为公正遗嘱，然不妨为自书遗嘱或密封遗嘱。奥地利民法规定，单纯盲者不能为自书遗嘱或密封遗嘱，但是可为口授遗嘱。德国民法在解释上认为，不识字且盲哑者，或者其它障碍不能言语者，不得为遗嘱；但盲人可以用盲文设立自书遗嘱。我们认为，根据我国《继承法》的公民地位平等的原则，患有聋、哑、盲等生理疾病的人，只要是没有精神障碍的成年人，就应当是具有完全民事行为能力的人，也就应当确认其具有遗嘱能力。生理上的缺陷并不等于遗嘱也有缺陷，他们完全可以根据自己的实际情况设立遗嘱，以避开生理缺陷对遗嘱形式的制约。比如，聋人可以立自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱；盲人可以立录音遗嘱；哑人可以立自书遗嘱、通过懂哑语的见证人设立代书遗嘱等。[⑧]

第三，关于被宣告为无民事行为能力或限制行为能力人的遗嘱能力问题。在法院宣告成年人因患精神病而不具有完全民事行为能力之后，在其病愈后但而未经法院宣告撤销其为无民事行为能力或限制民事行为能力的判决前，其所设立的遗嘱是否有效？我们认为，法院对民事行为能力的宣告制度既是为了保护精神病人的合法权益，也是为了保护市场交易的安全。如当事人设立遗嘱对交易秩序影响不大的情况下，只要其本人确实能够认识到遗嘱行为的后果并具有真实的意思表示，此时的设立遗嘱行为应当有效。但如若由此引发其他争议，应由主张遗嘱有效的当事人举出具有的权威性的医疗结论证据。

司法实践中，曾经有观点认为，精神病人在未被宣告为无民事行为能力人之前，在他精神正常的时候，应当为有遗嘱能力；被宣告为无民事行为能力人，则不具有遗嘱能力；但也有观点认为，对精神病患者在治愈后能够正确表达自己意思时所立的遗嘱，或者间歇性精神病人在神智清醒时所立遗嘱，经严格审查确属代表本人意思的，应当承认其具有遗嘱能力，“因为遗嘱是因意思表示而成立的法律行为，与其他因素无关，也就是说，只要意思表示自愿、合法、真实，且外在表示与内在意思相一致，则法律行为即告成立，并受法律保护，这是民事行为的基本内容。所以，将人民法院撤销宣告其为无民事行为能力或限制民事行为能力的判决作为遗嘱是否有效的前提，无疑是对民事法律行为理论的严重侵蚀和破坏，不足以构成一种观点或思想。”[⑨]

我们认为，对于未经撤销宣告其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的判决前所立的遗嘱，在当事人就遗嘱人立遗嘱时神智是否正常发生争议时，应当由主张遗嘱有效的一方当事人负担举证责任。而且从原则上讲，在前一种观点中，精神病人未被宣告前的所谓“在他精神正常的时候”是不容易确定的，故其所立遗嘱一般应认定为无效。所以，我们认为后一种观点应当是正确的。

第四，应在继承立法中设立“特留份”制度。我国《继承法》目前只规定了必留份而未规定特留份制度。我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”必留份制度的设立意味着除丧失劳动能力且无生活来源的继承人以外，被继承人可以以遗嘱的形式剥夺其他法定继承人对于遗产的继承权。然而，现实生活复杂多变，必留份制度适用主体范围过小会导致现实中享有必要遗产份额的权利人范围狭小，由此无法保障一些家庭成员的合法利益。因此，设立特留份制度则是体现现实需要的理性行为。而就具体的制度设置来看，就特留份权利人而言，一般规定，特留份权利人应包括配偶、子女、父母三代直系血亲。而特留份也应适用代位继承，即可由子女的晚辈直系血亲代位继承获得特留份。如此不仅有助于实现家庭养老育幼的社会功能，而且还能传承我国古老的继承传统，符合我国普遍的道德观念。[⑩]而就特留份份额的分配来看，梁慧星教授认为“第一顺序法定继承人的特留份为其应继份的二分之一，第二顺序法定继承人的特留份则为其应继份的三分之一，特留份的继承顺序准用法定继承人的继承顺序。” [11]我们认为此法较为贴切。另外，在特留份制度予以确立之后，可与我国目前的必留份制度相结合使用，这样一方面可以运用特留份制度来限制遗嘱人滥用处分遗产的权利，以保护遗嘱人近亲属的利益。另一方面，在运用特留份制度的同时，还可以运用必留份制度来加强对既无劳动能力又无生活来源的法定继承人进行保护，以实现遗产继承中的实质正义。

从目前来看，根据我国已有法律，对于在遗产已被分割如何保护债权人权利的问题，如果既有法定继承又有遗嘱继承，根据我国《婚姻法》司法解释的明文规定：“首先由法定继承人用其分得的遗产清偿债务，不足部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所分得的遗产清偿；如果只有遗嘱继承和遗赠，则由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所分得的遗产清偿。”我们认为，这一规定的立法理念是基于对遗嘱人遗嘱自由的尊重。遗嘱人在遗嘱中明确指定了继承人，那么，我们就可以推定遗嘱人有使继承人从中获得利益的意思表示。而此时法定继承人获得的只不过是在遗嘱人未通过遗嘱处分的额外财产。因此，从“遗嘱继承优于法定继承”的角度来说，应让法定继承人在其所获遗产的范围内首先承担清偿责任。从目前来看，世界各国对遗产分割和债务清偿问题基本存在三种立法主张。一种是间接继承，即不论是法定继承还是遗嘱继承，应优先清偿遗嘱人的债务，在债务承担完毕后再分割遗产，德国、瑞士均采用此种立法例。另一种是直接继承，即继承人先对遗产进行分割，在分割完毕后再清偿债务，法国、日本则采用此种立法例。最后一种是英国所采用的方法，即死者所遗留下来的财产先首先归属于遗产管理人或遗嘱执行人，在死者留有债务的情况下，遗产管理人或遗嘱执行人先首先对债务予以清偿。在债务清偿完毕以后如尚存剩余财产，才在继承人之间予以分割。我们认为，英国的这种做法对于我国未来的继承立法具有很好的借鉴意义。如此，就不会存在遗产已被分割但债务却未获清偿的棘手问题，也更不会存在究竟应由谁先行清偿债务的问题了。

四、内容完善：对遗嘱形式的完善与遗嘱继承准据法的分别确立

（一）对遗嘱形式的完善

从各国的立法情况来看，各国民法对遗嘱形式的具体规定存有较大的差异。部分国家将遗嘱形式划分为普通形式和特别形式两大基本类，如德国、法国、日本等，其中普通遗嘱一般包括自书遗嘱与公证遗嘱两类，但有的国家规定还包括密封遗嘱，如日本与法国。特别形式的遗嘱一般被认为是口授遗嘱一类，但具体形式在各国存有较大差异，部分国家将其规定得比较详细，如德国、日本与法国等。而有些国家则将遗嘱形式规定得较为简单，只采取了列举方式，一般包括自书遗嘱、公证遗嘱或见证遗嘱、口授遗嘱等，如英国、美国、韩国等国家，其中韩国民法还规定了录音遗嘱和密封遗嘱形式。

在借鉴他国立法的基础上，结合我国的自身特点来完善我国遗嘱的具体形式。公证遗嘱、自书遗嘱、口头遗嘱在各国基本都有规定，且也符合我国现实的需要，仍有其存在的必要性。而代书遗嘱除奥地利等少数国家进行规定以外，在其他国家并不常见。然而，在我国偏远落后地区文盲比重仍较大，在一定时期内保留代书遗嘱符合我国的国情。 [12]而就录音遗嘱来看，目前只在我国与韩国等少数国家存在，有学者认为这体现了现代科学技术的特征，标志着我国在这一点上走在了世界前例。 [13]但也有部分学者认为录音遗嘱太容易被伪造，其可信程度不高。 [14]我们认为，就目前而言录音遗嘱在我国仍有存在的价值，且应对其予以进一步完善，以保证其使用的更加合理。另外，随着录音录像技术的普及，如果遗嘱人以视听资料的形式将其遗嘱记录下来，我们认为这种遗嘱方式也应当认定为与录音遗嘱具有同样的法律效力。

（二）遗嘱继承准据法的分别确立

在跨国遗嘱继承中，由于各国的国情、风俗习惯及法律渊源存在较大差异，致使有关遗嘱继承的法律千差万别，为保护当事人的合法继承利益，对于在遗嘱继承的法律冲突产生时如何适用法律则显得尤为必要。为此，需要借鉴其他国家的立法例来完善我国有关遗嘱继承的准据法适用。

首先，就遗嘱能力的准据法适用来看，目前世界各国所采原则差异较大，比较典型的几种是日本采用的适用遗嘱人立遗嘱时的属人法、匈牙利适用的适用遗嘱人死亡时的属人法、奥地利适用的适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法及美国适用的不动产遗嘱适用不动产所在地法，动产遗嘱适用动产所在地法。而对我国而言，有关遗嘱能力属人的行为能力问题，依据一般理论，人的能力应依其属人法。因此我们认为，在将来的统一区际冲突法中，在确立遗嘱能力的准据法上，我国应统一采取同一制。然而对于属人法的规定来看，有的国家规定为采用本国法，有的国家规定为采用住所地法。 [15]但是，由于我国各法域的本国法相同，因此在解决区际继承的遗嘱能力问题方面，我国应以住所地法为准。而如若出现住所冲突的现象，应分类予以处理。一、若立遗嘱地法认为遗嘱人有遗嘱能力，则根据“场所支配行为”的一般原则，应认定遗嘱人具有遗嘱能力。二、对于住所变更的情形设定，我们认为可借鉴英国法对连结点改变后立遗嘱人属人法的适用原则。具体来说，如果立遗嘱人的住所地法认为遗嘱人有遗嘱能力，但后来的住所地法却认为其无遗嘱能力，此时应适用立遗嘱时的住所地法；而如果立遗嘱人的住所地法认为遗嘱人无遗嘱能力，但最后住所地法却认为其有遗嘱能力，此时应适用最后住所地法；如果根据原住所地法遗嘱人有遗嘱能力但未立遗嘱，而后来的住所地法认为其无遗嘱能力，则其在先取得的此种立遗嘱能力不能被保留。 [16]

其次，在遗嘱方式的准据法适用来看，目前我国采用区别制，即区分动产遗嘱与不动产遗嘱而分别选择准据法，我国香港地区也采用此法，但澳门与台湾地区则采用同一制，即统一适用遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法。对于我国遗嘱方式准据法适用的完善来看，我们认为，对于我国区际继承统一冲突法对于遗嘱方式准据法的选择不应拘泥于一两种方式，不宜因遗嘱的形式要件限制而影响遗嘱的成立。举例来说，我国《继承法》对于动产只规定一个连结点，如此导致遗嘱因其方式问题而趋于无效的可能性极大。基于此，我国可借鉴1961年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》的相关规定，规定遗嘱方式如若符合下列法律规定的都应认定为有效：一、遗嘱人立遗嘱地法；二、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；三、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；四、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；五、不动产遗嘱方式依财产所在地法。

再次，在遗嘱内容的准据法适用来看，目前存在的最主要问题是遗嘱的解释问题，就我国《继承法》的现有规定来看，并未对涉外遗嘱解释问题予以直接规定，而只对遗嘱实质要件准据法作了部分规定，我国台湾和澳门地区采用立遗嘱时的属人法，而大陆与香港则采用了区别制。具体来说，我国在区际继承遗嘱解释所适用的准据法问题上应采用如下原则：一、动产遗嘱解释的准据法依遗嘱人立遗嘱时的住所地法为准，因为就一般人来说，立遗嘱时住所地法是其立遗嘱时最为熟悉的法律，可以推定为是其意欲适用的法律。二、根据民法的一般原则，对不动产应适用不动产所在地之法律。

（三）确立共同遗嘱制度。虽然继承法没有明文确认共同遗嘱制度，但也并未排除共同遗嘱的有效性。从我国的国情出发，应当明确规定我国共同遗嘱的有效性。这样一个制度符合我国传统上的习惯做法，即父母一方去世，子女一般不急着去分割父母的遗产，而是等父母双亡以后，子女们采取分割，而且共同遗嘱符合我国家庭财产共有的性质。我们认为，从我国继承法一贯的实施效果以及今后的发展趋势来看，对共同遗嘱的效力可以加以确认，但应当对其操作进行必要的规范与限制。比如，只允许夫妻、父母与子女、兄弟姐妹的近亲属之间订立共同遗嘱；只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱；只能采用自书、代书和公证三种形式；赋予协议以变更或撤销的权利，对单方面作出的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该事由的，才能产生变更或撤销的效力。 [17]鉴于共同遗嘱具有需各方协商一致的特殊性要求，因此，共同遗嘱人对遗产的处分就要受到他方意思的制约，而且，在共同遗嘱中，一个遗嘱人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容应当发生效力，而涉及未死亡遗嘱人的遗嘱内容则应不生效力。 [18]

五、执行完善：执行人制度的修正

从各国对遗嘱执行人产生方式的立法来看，大致有四种产生方式：一，由遗嘱人自己指定遗嘱执行人。这种方式是各国最为通行的遗嘱执行人产生方式，甚至有的国家认为只有遗嘱人指定才能体现遗嘱独立，因而不承认其他遗嘱执行人的产生方式，而只承认该种方式，如法国和英国等；二，委托第三人指定遗嘱执行人。采用这种方式的国家和地区有德国、日本及我国台湾地区等；三，由法院直接任命。采用这种方式的国家有德国、日本及美国等国家；四，由遗嘱执行人任命其他遗嘱执行人。采用这种方式的国家是德国。除此之外，如若遗嘱人没有指定或委托他人代为指定遗嘱执行人时，有的国家还允许由法定继承人来担任遗嘱执行人，如美国与意大利都采用此法。然而有些国家却与此相反，明确规定了法定继承人不得担任也不得被遗嘱人指定为遗嘱执行人，如日本即严格采取此法。结合以上各国对于遗嘱执行人产生的立法例，针对我国现有遗嘱执行人制度的缺陷，我们认为至少可从以下三个方面对我国遗嘱执行人制度予以完善：

首先，对于遗嘱执行人资格认定的完善。毫无疑问，遗嘱执行人应当具有完全的民事行为能力，这是具有遗嘱执行人资格的必要条件。以外，遗嘱执行人还应具有一定的社会经验，能够妥善管理遗产并按遗嘱内容严格分配遗产。如果遗嘱执行人是法人，则该法人必须出具授权委托书，指定一至两人参与遗嘱执行。而在遗嘱生效后，如若作为遗嘱执行人的法人出现被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人的终止情形，则其遗嘱执行人的资格应被取消。

其次，对于遗嘱执行人产生方式的完善。依照我国司法实践的惯例。遗嘱人可以通过遗嘱指定遗嘱执行人，也可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或者指定继承人以外的其他人(包括法人)为遗嘱执行人，如果遗嘱人没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人作为遗嘱执行人。由此可见，我国对于遗嘱执行人产生方式的规定过于单薄，遗嘱执行人的产生方式也过于单一。我们认为，结合我国实际，遗嘱执行人的产生至少应包含两种具体方式。一种是由遗嘱委托来指定遗嘱执行人。为保证遗嘱执行人履行职责，我们认为需由遗嘱人在遗嘱中以明示的方式来予以制定，因为遗嘱执行人接受委托来执行遗嘱，基本上是无偿的帮助行为，在遗嘱人非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人能很好的履行职务。另外，在遗嘱中明示指明谁为遗嘱执行人，可充分体现遗嘱人的真实意志，此也有助于遗嘱的最终执行。另一种方式是由受案法院来指定遗嘱执行人。在遗嘱没有指定或委托指定遗嘱执行人的情况下，受案法院可在法定继承人中指定1至2人作为遗嘱执行人，且被指定人不得拒绝接受法院指定。但是，如若遗嘱继承人均无相应的民事行为能力，法院则应指定遗嘱人所在单位或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以利于遗嘱的妥善执行。需要注意的是，遗嘱执行人的产生应以遗嘱人直接指定或委托指定为主要方式，唯有在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或者遗嘱人所指定或委托指定的遗嘱执行人不能履行遗嘱执行任务的情况下，方能由受案法院来指定遗嘱执行人。

再次，对于遗嘱执行人职责规定的完善。具体说来，当遗嘱人死亡时，应将遗产交付遗嘱执行人管理，由其登记遗产清册，并以遗产先行清偿死者生前的债务，余下财产再在继承人之间进行分割。而遗嘱执行人也应当严格遵照遗嘱人在遗嘱中对于遗产处分的规定，确保遗嘱人的意愿得以实现。同时，遗嘱执行人应尽可能的在遗嘱开始执行时尽快将遗产予以执行，如若有放弃继承遗产者，则应将遗产放弃部分登记造册，以便法定继承人将其继承。

** 江苏省淮安市淮阴区人民法院审委会委员、审监庭庭长、研究室主任，全省审判业务专家。本文为笔者参加的江苏省法学会2010年省级调研课题“当代遗嘱继承若干法律问题研究”（课题编号SFH2010B08）的部分成果。课题组成员还有杨秀梅、甘渭华、张婷婷。

[①] 参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。

[②] 参见张玉敏主编：《中国继承法立法建议稿及市法理由》，人民出版社2006年版。

[③] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。

[④] 参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿》，法律法版社2005年版。

[⑤] 陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第9页。

[⑥] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第339-340页。

[⑦] 中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中华人民共和国民法典草案(学者建议稿)》（2003）。

[⑧] 吴庆宝主编：《婚姻家庭纠纷裁判规范标准》，人民法院出版社2009年版，第229页。

[⑨] 王丽萍：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版，第418页。

[⑩] 中国古代就有关于遗嘱继承或遗赠的特留份的规定，如唐代的《丧葬令》就把遗嘱处分财产限制在“户绝“情形下，宋代的遗嘱处分财产比较普遍，但似乎也只能是在无子孙的情况下。我国民国时期的民法及现行台湾地区民法也规定，直系血亲卑亲属、配偶、父母的特留份为应继份的1/2，兄弟姐妹、祖父母的特留份为应继份的1/3。参见李宏：《遗嘱继承的法理研究》，中国法制出版社2010年12月版，第313页。

[11] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第375-376页。

[12] 张立新：《论我国遗嘱方式的立法完善》，载《内蒙古大学学报》1998年第3期。

[13] 参见:郭明瑞房绍坤关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第68页。

[14] 参见刘春茂：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第32页。

[15] 朱子勤：《涉外遗嘱继承的法律适用》，载《人民司法》2000年第4期。

[16] 李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社1996版，第495页。

[17] 陈历幸杨鹏飞侯放：《民法的理念与运作》，上海人民出版社2005年版，第198~199页。

[18] 吴永科主编：《继承权法律制度研究》，群众出版社2007年版，第50页。